A Natureza Jurídica da Arbitragem sob a égide do Estado Democrático de Direito

Temática polêmica e razão de euforia entre os arbitralistas nacionais é a discussão acerca da natureza jurídica da Arbitragem. O debate acerca de qual lugar o instituto[1] ocupa no sistema do Direito, tornou-se alvo de grandes divergências, principalmente à luz da Teoria Geral do Processo, que abarcou diferentes rumos com a edição do novo Código de Processo Civil.

No momento, três são as principais teorias a respeito do assunto. A primeira, denominada contratualista, defende ser a arbitragem uma obrigação criada através de um negócio jurídico, com consequências derivadas do referido pacto, e que o árbitro seria apenas uma pessoa responsável por dirigir o processo e sentenciá-lo[2].

As bases do referido entendimento estão calcadas:

  • (I) na inexistência de arbitragem sem convenção das partes;
  • (II) no fato da jurisdição estatal ser imposta a todos, enquanto a arbitragem deriva de um consenso;
  • (III) na desvinculação do árbitro ao Poder Judiciário;
  • (IV) na impossibilidade do juízo arbitral dar cumprimento ao conteúdo firmado na sentença, devendo esta ser cumprida voluntariamente pela parte vencida ou em caso de recusa, haver o pleito de intervenção do judiciário.

Em contrapartida, a segunda teoria sustenta a natureza jurisdicional, tendo como base a equivalência das funções desempenhadas pelo árbitro com as da jurisdição estatal, por serem dotadas de ius dicere, refutando, deste modo, o entendimento de que a arbitragem seria tão somente um sucedâneo.

Por fim, um terceiro entendimento, fomentado pela doutrina moderna, retrata a arbitragem como um instituto misto, reconhecendo o exercício da jurisdição pelo árbitro, mas destacando que tal atividade advém da convenção formalizada entre as partes, que torna o litígio apto ao julgamento pela referida via.

Porém, mais do que tudo, antes de adentrar ao mérito desta polêmica, é necessário situar a discussão diante do momento jurídico que o ordenamento brasileiro está inserto, uma vez que com o fim da vacatio legis do Novo Código de Processo Civil e a expressa adoção da teoria constitucionalista pelo referido diploma legal, vislumbra-se uma ampliação ao conceito de jurisdição, com vistas a adequar a função pacificadora das controvérsias aos anseios do Estado Democrático de Direito.

Assim, as partes tornaram-se as verdadeiras protagonistas do processo e a construção do mérito ocorre de forma participada, de maneira a garantir maior autonomia aos envolvidos no litígio.

Antes da edição da Lei n.9307/96[3] e quando o ordenamento jurídico ainda figurava sob a égide do diploma de processo civil de 1973, poderia residir sustentáculo na restrição da jurisdição ao Poder Judiciário, pois restavam resquícios de Estado Social, no qual a figura do magistrado está posta no centro da relação jurídica e prevalece o livre convencimento motivado na prolação da sentença e não uma plena adstrição aos autos.

Contudo, com o advento da referida legislação, o caráter jurisdicional da arbitragem tornou-se inequívoco. Tal entendimento pode ser constatado a partir das características agregadas ao instituto, a começar pela obrigatoriedade da utilização da via arbitral em caso de escolha das partes, ou seja, a partir do momento em que houver adoção deste mecanismo para resolução dos litígios, inexistirá a possibilidade de afastá-lo[4].

Indo adiante, outra característica que reforça a natureza jurisdicional é a desnecessidade de homologação judicial da sentença arbitral, produzindo esta os mesmos efeitos do decisum proferido no Poder Judiciário, detendo natureza de título executivo.

Além disso, a competência no que concerne à decisão acerca da existência, validade e eficácia da cláusula compromissória cabe ao árbitro constituído (art. 8º, par. único da referida lei), inexistindo, também, possibilidade de recurso do mérito da sentença arbitral.

Todas as circunstâncias aqui narradas, somadas ao fato da exacerbada rigidez nas hipóteses de anulação do julgamento, provam que a atividade exercida pelo tribunal arbitral configura a finalidade compreendida no conceito de jurisdição, qual seja dizer o direito.

Neste viés, percebe-se a equiparação da arbitragem ao poder estatal, na medida em que se abarca a um só tempo os elementos essenciais para o exercício de sua finalidade: a notio (poder contido na jurisdição), a vocatio (poder para convocar as partes), a coertio (poder para dispor de força à obtenção do cumprimento de suas obrigações, ainda que necessite da intervenção judicial), a iudicium (poder de proferir a decisão acerca do mérito e pacificar o litígio) e a executio (poder de obrigar o vencido à execução da decisão)[5].

Assim, o árbitro atua em função pacificadora e por intermédio de regras já instituídas, respeitando princípios básicos processuais, como a oferta do contraditório, fomentando a tentativa de conciliação, e possuindo, também, a prerrogativa de realizar o controle difuso de constitucionalidade.

Por isso, o importante a ser compreendido é que o caráter eletivo da arbitragem não retira o seu revestimento de jurisdição, tampouco o modifica, considerando que a partir de sua instituição o árbitro possuirá independência suficiente para atuar como operador do direito, desvinculado da vontade das partes, tanto que no exercício de sua função arbitral, é servidor público por equiparação legal, podendo, inclusive, ser responsabilizado semelhante ao juiz togado (civil, penal e administrativamente)[6].

Logo, o conceito de jurisdição deve ser visto de maneira objetiva, para levar em conta a atividade praticada e não quem a pratica, independente da qualidade (pública ou privada), pois a partir de constituída, a arbitragem integrará o universo jurisdicional, sendo este uno e indivisível.

Em suma, a arbitragem é um mecanismo ainda em plena consolidação no cotidiano dos operadores do direito e, por estar calcada na confiança, ainda gera desconforto em boa parte da doutrina conservadora. O fato de estarmos diante da possibilidade de um julgamento por um terceiro imparcial, com força obrigatória, de modo a chegar à resolução do litígio, não deixa margem para dúvidas acerca do seu viés jurisdicional, bem como coaduna com os preceitos emanados pelo Estado Democrático de Direito.

[1] O vocábulo “instituto” aqui será usado como fenômeno de relevância para o Direito, com incidência normativa.

[2] FARIA BERALDO, Leonardo de. Curso de arbitragem: nos termos da Lei 9.307/96. 1ª Ed. São Paulo: Atlas. 2014. pg. 3.

[3] Declarada constitucional após o julgamento da SE 5206-7, em 2001, sob a relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence.

[4] Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.

[5] CRETELA NETO, José. Curso de Arbitragem: arbitragem comercial, arbitragem internacional, lei brasileira de arbitragem, direito privado brasileiro aplicável à arbitragem, instituições internacionais de arbitragem, convenções internacionais sobre arbitragem. 2. ed. Campinas, SP: Millenium Editora, 2009. pg 15.

[6] ALVIM, José Eduardo Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte : Mandamentos Editora, 2000, p.323.

Juliane Elizabete de Souza Maia

Acadêmica de Direito da Universidade Federal do Amazonas- UFAM

Membro do Grupo de Estudos em Arbitragem e da equipe de arbitragem da Universidade Federal do Amazonas- UFAM

E-mail: julianemaia_@outlook.com

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